肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
诈骗犯罪活动行为人通常以设立民事法律关系为名，行非法占有之实。在这些涉嫌诈骗犯罪的案件中，存在以下两大类行为模式，其一，行为人以买卖商品为名，要求交易相对方以支付钱款的方式实现财产转移，即涉财物交易型诈骗犯罪，其中一物多卖、以劣代良、低价高卖、虚假宣传等行为在实践较为常见，作为检方指控行为人涉嫌诈骗犯罪的基本事实；其二，行为人以提供该服务为名，要求交易相对方以支付钱款的方式转移财产，即涉财务交易型诈骗犯罪，其中夸大服务效果、虚构服务内容、服务过程中偷梁换柱等行为在实践较为常见，作为检方指控行为人涉嫌诈骗犯罪的基本事实。我们可以将上述涉财物交易型和涉财务交易型诈骗犯罪模式可以归纳为涉交易型诈骗模式，交易型诈骗模式作为实践中较为常见的犯罪模式，具有一定的实务价值与研究价值。根据最高法院长周强今年发布的最高法工作报告中可以看到，2022年工作安排包括保障民生权益。妥善审理教育、就业、养老、医疗、婚姻家庭等涉民生案件；加强妇女、儿童、老年人、残疾人权益保护。从严追诉侵害老年人这类特定群体权利这点在最高检今年的工作报告中也有所体现。所以，老年人作为诈骗犯罪案件的高发受害人，医疗保健作为人民健康生活的保障，以这两者作为交易对象和交易内容的涉交易型诈骗尤其需要关注。在司法实践中，为了加强对老年人的保护与对医疗保健行业的整顿，存在部分将无罪认定为有罪，将轻罪认定为重罪的错误判断，如行为人仅构成虚假广告罪或非法行医罪，最终却被认定为诈骗犯罪，这主要是因为部分司法人员在案件办理中，容易陷入有罪推定和客观归罪的怪圈中，忽视对非法占有目的的认定或者错误认定行为人具有非法占有目的。因此，笔者将下面两个涉保健品诈骗和中医诈骗案件为例，分析在涉财物交易型和涉财务交易型两类交易型诈骗犯罪模式下，非法占有目的应当如何认定。行为人注册成立多家公司销售保健品和食品，公司内设针对患有女性疾病的群体进行销售的女性部，针对患有高血糖等中老年疾病的群体销售的中老年部，针对患有男性病的群体销售的中老年部，并逐渐形成公司化运营，人员统一管理，各部门分工协作的集团。公司系三证齐全的合法经营主体，具有食品流通许可证、食品卫生许可证的合法保健食品销售资格。该集团策划部制作软文、虚假聊天记录等广告，针对不同群体宣传其所销售的产品。销售人员不具备医学知识，通过招聘进入集团，经培训师的“话术”培训后，通过微信，以医生助理、健康管理中心老师等身份，使用集团提供的“话术”对患者进行虚假诊治下危机，虚构其保健品，食品疗效，取得患者信任，诱使患者将其食品、保健品以数倍于成本的价格购买。销售人员通过集团的下单系统对被害人购买的产品下单，由集团仓储部根据订单信息通过快递公司发货。被害人通过微信先向各销售人员交纳定金，或者收到产品后由快递公司代收货款。所收定金由财务部收取汇总，快递代收货款与快递公司对接核算，后快递公司将货款打到公司所使用的银行账户，销售所得款项用于广告推广、产品采购、销售人员工资、业绩提成、作案场所租赁、作案工具购买等，涉诈骗数额共计人民币1.2亿余元。在保健品销售过程中，销售人员为了提高成单率会存在夸大甚至虚构产品功效的情况，致使其陷入涉嫌虚假广告与诈骗罪的法律风险之中。虚假广告罪与诈骗罪在客观上都表现为虚构事实,隐瞒真相，导致相对方产生错误认识从而交付财产。二者的区别主要在于行为人主观上是否以非法占有为目的，因此，非法占有目的的认定显得尤为重要。本案是笔者亲身办理的一起涉保健品诈骗案件，在这个案件中，检方指控行为人具有诈骗罪的非法占有目的主要有以下几点：其一，该集团销售模式存在问题，具体包括虚构成功案例推广，使用话术推销，不具备医学知识的销售人员以医生助理、健康管理中心老师等身份推销，夸大销售的保健品、食品疗效；其二，该集团销售的保健品、食品存在低价高卖的行为，具体指将集团销售的食品、保健品以数倍于成本的价格卖出。但是笔者认为，单凭这两点不足以认定行为人具有非法占有目的。同时，以下事实可以反推行为人不具有非法占有目的，其一，在销售模式上，公司明确禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售，禁止使用治疗、治愈、根治等字眼虚构产品效果；其二，针对公司销售的产品，公司销售的保健品均经过权威中心检验，属于有合格证、有产品批号、经过食品安全检验的正规保健食品，符合国家保健食品安全标准；其三，公司系三证齐全的合法经营主体，具有食品流通许可证、食品卫生许可证的合法保健食品销售资格，且在销售过程中，存在大量退货、退款事实。接下来，笔者将从公司的销售模式、销售产品本身和民事权利救济三个角度详细分析行为人为何不具有非法占有目的。在保健食品销售过程中，行为人虚假宣传的目的使对方购买保健食品促成交易，此时，行为人主观上可能是以营利为目的，而不是以非法占有为目的。认定非法占有目的关键在于，行为人销售保健食品是否具有保健功能，是否使交易相对方错误的认为该保健食品具有治疗功能，其购买保健品的交易目的是预防保健还是治疗疾病，是否必然导致交易相对方财产损失。通过公司的销售，作为具有判断能力的一般理性人，交易相对方能不能认识到其购买的保健食品仅有保健功效并不具有代替药物的诊疗功效。从公司的销售模式来看，针对销售人员使用话术，用话术进行推销本质是一种成熟的、科学的推销模式，旨在提高公司服务水平、增强销售人员的推销能力，以达到签订和履行买卖合同获得利益的目的，不能仅凭行为人使用话术认定行为人具有非法占有目的，而应判断话术的内容是否会导致交易相对方认为保健品具有治疗疾病的功效。针对销售人员销售身份的问题，在本案中销售人员以医生助理、健康管理中心老师等身份推销，医生助理不同于助理医师，不以医学学习经历作为必要条件，医生助理、健康管理中心老师等身份不具有足以使交易相对方因其身份认为起推销的保健食品具有治疗疾病的药用功能，公司出台制度明确禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售。即使个别销售人员存在以医生等身份推销行为，也无法推定公司整体以此种销售模式运作。虚构成功案例也并不意味着行为人存在非法占有目的，因不同个体的身体情况存在差异，同样的保健食品作用于不同人的身体发挥的作用并不一样，即使宣传虚假成功案例也不会导致理性人对产品的功效产生确定的错误期待。夸大销售的保健食品疗效这一虚假宣传行为是否具有非法占有目的关键在于行为人的夸大宣传行为是否会使交易对象错认为产生购买的保健食品具有治疗疾病的药用功能。而在本案中，销售人员推销过程中均使用诸如辅助作用、预防并发症、调节气血、增加免疫力、预防疾病等词汇，不会导致交易相对方错认为保健食品具有治愈疾病的功效，公司也出台制度明确禁止在推销过程中使用治疗、治愈、根治等字眼虚构产品效果，足以说明公司不具有非法占有目的。部分办案机关针对这个问题会存在一个较为荒谬的观点，认为公司禁止销售人员冒充专家、医生、主任等身份，或使用治疗、治愈、根治等字眼虚构产品效果进行销售这一行为，是为了规避刑事法律风险，进而认定其不怀好意，具有非法占有目的，这种推定是一种典型的有罪推定，根本没有任何逻辑可言，无论行为人是否虚构身份、是否虚构产品功效，均会被认定具有非法占有目的。从产品功效来看，在涉保健品诈骗案件中，公安机关通常会向保健食品购买者确认产品有无功效，而保健食品购买者在回答产品功效问题时，可能存在以下情形，购买者因警察联系明知该公司涉嫌诈骗犯罪，心理暗示自己被诈骗，进而推定保健食品无效；购买者为获得赔偿，而主张保健食品无效，上述回答可能会被用于推定该保健食品没有功效。但保健食品产品毕竟不是药品，其效果不是立竿见影的，购买者短暂使用未能感觉到效果不代表产品没有效果。以笔者长期服用的某知名品牌的保健食品维生素e为例，该产品宣传其具有延缓衰老、减少细胞耗氧量、抗氧化、改善脂质代谢、预防冠心病、动脉粥样硬化、预防癌症、预防多处慢性疾病等多种功效，笔者无法直接感知该保健食品是否对身体积极发挥上述保健功效，但这并不意味着该保健食品不具有上述功效，该保健食品是否具有保健功效需由专门机构对产品成分进行检验综合判断。本案中公司销售的保健品，均系三证齐全的正规厂家生产、加工的合格产品，部分产品经检验具有诸如延缓衰老、调节血糖等保健功能，不能仅凭被害人陈述否认产品功效，进而直接认定其非法占有目的。从产品价格来看，司法实践中常会以该保健食品销售价远高于其成本价作为行为人未支付对价的依据，进而认定行为人具有非法占有目的。这里存在两个错误，其一，司法机关认定的成本通常仅为保健食品的进货价，而忽略诸如包装成本、仓储成本、物流成本、人工成本、广告成本等付出，而在本案中，涉案公司仅广告费就占总销售额的60%左右，人工开支约占总销售额的10%，产品的仓储、采购费等加起来约占总销售额的20%，上述成本总计高达总销售额的90%，在本案中，涉案产品在扣除上述成本之后，其利润只占总销售额的5%-10%，已属微利，不能认为其未支付对价，办案机关忽视上述成本计算公司获利显然是不符合事实的；其二，支付对价不等于支付等价对价。我国的市场经济制度决定，在财物交易过程中要求行为人提供的物品与交易相对方给付的资金金额等价显然是不合理，商事主体以营利性作为其本质特征，此种期待行为人以成本价作为交易价的想法不具有任何现实可能性。因此，在涉交易型诈骗犯罪模式中，认定行为人是否具有非法占有目的，应该以行为人是否积极实现交易相对方其交易目的作为判断依据，在保健食品交易过程中，应表现为是否提供了具有保健功能的保健食品。以最为常见的保健食品——维生素为例，市场上的维生素价格从几元到几百元不等，不能因部分高价维生素保健食品价格远高于其成本价，或价格十倍百倍于市面上其他同类型产品，即认定其具有非法占有目的，而应根据该产品是否具有宣传的保健功效作为判断依据。从交易相对方是否具有民事救济可能性的角度来看，公司是依照法律成立的，具备完善的退换货制度与相对固定的办公场所，公司具有合法销售保健食品的资格，作为合法的经营主体积极缴纳税款，具有实质性经营活动和持续经营的打算，行为人没有永久携款逃匿、转移隐匿赃款、假破产假倒闭等逃避返还资金的行为，亦不存在资金紧缺等问题。即使销售人员对保健食品功效进行一定程度上虚假的宣传，使得交易相对方错误的认为保健品具有其不具备的功效，此时，公司不具备完全履行能力，但是其具备积极履行交易的意愿，并通过提供保健食品完成了一定程度的给付，被骗的相对方可以通过协商退款、诉讼等民事途径要求行为人返还财产，涉案公司具备偿还能力，并不必然会导致交易相对方财产损失无法挽回。且本案中公司在销售保健食品过程存在大量退款、退货这一事实，恰好证明交易相对方并没有陷入无法获得民事救济的高度风险当中，行为人不具有非法占有的目的。行为人是一名民间郎中，因其父以中医诊疗为业，从小跟随父亲学习，对中医存在浓厚兴趣且亲身试药，无医学专业学习经历，长期为他人提供中医诊疗服务，当地政府因其具有中医诊疗知识为其颁布中医士资格证，其在肝病治疗方面小有名气，存在肝病诊疗成功经历。行为人提供诊疗服务时，为说明肝癌诊疗存在的难度与风险，因无法保证诊疗成功、承担诊疗失败带来的结果，均与患者签订风险告知书。其中一求医者在两家三甲医院临床诊断后，确诊患有肝癌需要手术治疗之后，但无病理诊断（临床诊断的准确率仅为病理诊断的80%），慕名前来向行为人求诊，行为人通过诊疗推定该求医者存在肝癌，经中医诊疗求医者发现身体状况存在好转，医院检查结果显示其逐渐转为肝硬化、肝积水、脂肪肝，自此结束诊疗，因感激行为人治疗有效，对其医术广为宣传，并介绍确诊为肝癌的病人的时年80余岁的被害人前往行为人处就医，收取5000元好处费。诊疗期间，被害人由卧床情况逐渐好转具备行走能力，行为人以14万一服药的价格，总计收取诊疗费108万元，经鉴定该处方上开具的药材价格为78元。在警方调查阶段，行为人将上述108万诊疗金全数返还给被害人，被害人在行为人被抓捕后四月死亡。在中医传承过程中，存在大量父子相承、师徒相承的情形，这类传承模式下的传承人大多没有接受过学院模式的医学专业教育，也不符合传统医学师承和确有专长人员医师资格考核条件，因此未获得中医医师资格，致使其陷入涉嫌非法行医罪与诈骗罪的法律风险之中。在认定行为人构成非法行医罪还是诈骗罪时，判断行为人是否具有非法占有目的尤为重要。在案例二中，检方通常通过以下三个方面论证行为人具有非法占有目的：其一，行为人未接受过学院模式的医学专业教育，未获得中医医师资格，编造成功案例，虚构或夸大其诊疗能力；其二，行为人为求医者提供了所谓的中医诊疗服务，但未取得诊疗效果；其三，行为人在为求医者提供诊疗服务的时候，收取的费用远高于开具中药的成本价，根据上述三类行为推定行为人具有非法占有目的，在涉中医诈骗案件中较为常见，但是笔者认为，若仅凭上述三点认定行为人具有非法占有目的，那么扁鹊见蔡恒公的故事，将以扁鹊因不具有中医医师资格、收取高额诊金，且最终未能救回蔡恒公被认定构成诈骗罪，接受刑罚作为结局。接下来笔者针对上述三类行为进行详细分析。首先，针对行为人是否虚构其诊疗能力。在涉中医诈骗案件中，行为人主观上是以非法占有为目的，以其客观上是否存在虚构其诊疗能力这一核心欺骗事实为前提，行为人是否旨在积极提供医疗服务获得利益，若行为人具备诊疗能力与诊疗意愿，则在求医者没有对其诊疗能力陷入错误认识的情况下，行为人因履行医疗服务合同的诊疗义务，具有合法占有诊金的权利。在本案中，行为人以子承父业的形式学习中医知识，并通过亲身试药等实践方式提升其诊疗能力，具有一定的中医诊疗知识和诊疗能力，这一点从行为人存在成功的中医诊疗经历以及其具备中医士资格证可以印证。在行为人为求医者提供诊疗服务的过程中，从求医者由卧床情况逐渐好转具备独立行走能力这一事实可以看出，行为人具备诊疗能力。本案的报案人为求医者家属，不能排除其为了收回支付的高额诊金而主张诊疗无效的情况，也不能排除因求医者体质特殊导致药物功能无法正常展现，而应将行为人开具的处方经由具备判断能力的权威机构检验，行为人开具的中药是否具有肝病诊疗功效。其次，针对行为人提供中医诊疗服务的诊疗效果，曾作为求医者的介绍人在正规医院临床诊断后，确诊患有肝癌需要手术治疗之后，经行为人的诊疗经医院检查逐步恢复健康，进而推定行为人具有肝癌诊疗能力，这个过程是符合正常逻辑推理，司法人员不能要求介绍人明白临床诊断的准确率仅为病理诊断的80%这一专业知识，介绍人收取金额不到诊金1%的5000元好处费这一获利显然与其虚构成功案例的涉嫌诈骗的法律风险不相符，二人均不存在虚构成功案例的故意。同时，求医者作为一般理性人，不会因为行为人存在成功肝癌治愈案例，陷入其肝癌一定会被治愈的错误认识。此外，行为人存在医疗风险告知无法用于推定行为人具有非法占有目的，医疗风险告知书（声明书）作为无论是中医还是西医均广泛使用的协议，属于免责协议，存在现实基础。因每个个体的身体情况不同，疾病严重程度也不同，药物对其产生的作用自然也不同，诊疗效果是由多重因素共同决定的，医生无法保证最终的治疗结果。相反，该风险提示书可以用证明行为人不具有非法占有目的，通过风险提示明确其无法保证诊疗结果，自然不会使求医者陷入行为人一定能治愈其肝癌这一足以转移财产的错误认识，求医者时在明知需要承担诊疗失败带来的结果的情况下转移财产的，以求医者最终死亡结果推定行为人诊疗时具有非法占有目的有违事中评价原则。若以求医者的病情无法治愈，认定行为人即使在提供真实诊疗服务之后，仍不具有占有诊金的法律基础，则会大大增加医生的诊疗压力，严重阻碍我国医疗行业的发展。最后，针对行为人收取的诊疗费，行为人以14万一服药的价格，总计收取诊疗费108万元，经鉴定该处方上开具的药材价格一副仅为78元，虽诊疗费高于开具中药的成本价，价格是双方自由协商的结果。且在医疗服务中，医生的诊疗水平是决定收费标准的重要依据。本案中行为人长期在固定场所从事中医诊疗服务，在本次诊疗结束后，并无抽逃、转移等方式隐匿或挥霍资金行为，足以证明行为人是营利为目的实施的中医诊疗服务，而不具有非法占有为目的。行为人以真实的身份行医，求医者在诊疗结束后，若认为行为人存在欺诈或非法行医等行为造成其财产损失，可以通过协商、诉讼等民事途径进行权利救济，事实上，在调查阶段，行为人既已将上述108万诊疗金全数返还给求医者家属，求医者并未陷入无法民事救济的高度危险之中。刑法作为民事主体权利行使的最后保障，求医者家属应当在民事救济不能的情况下选择报案，警方此时才能介入，其行为有违刑法的谦抑性，造成了刑事倒逼民事的乱象。关于保健食品销售和中医诊疗领域，国家尚未出台明确的价格标准和服务标准，因此在行业内存在鱼龙混杂的乱象，但一味积极扩大刑法调整范围，将一些不规范的经营行为认定为犯罪，动用最严厉的刑罚手段进行规制，直接阻断了民事的可能性，不利于我国人权保护和市场经济的发展，对于保健食品销售和中医诊疗行业的发展也将产生不利影响。因此，司法人员在实践中要严格把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理。在认定诈骗犯罪的过程中，一定要重视对诈骗犯罪的构成要件——非法占有目的的认定，以审慎的态度严谨地推理。